摘要：“克隆”已经成为一个全球性的敏感问题。生殖性克隆会对克隆人的健康与福祉、女性人权、次世代的安全、现有社会秩序以及人类尊严形成威胁和侵害,所以应该用法律进行严格规制。医疗性克隆所使用的胚胎是“人类的萌芽”,具有一定的要保护性,因此只能对其做附条件式的许可。关于如何具体规制克隆技术的问题,德国采用的是刑法规制模式,英国采用的是行政法规制模式,针的混合规制模式。根据我国国情,我国应该采取的是以刑法为主,以行政法为补充的混合规制模式。

关键词：生殖性克隆,医疗性克隆,处罚根据,法律规制

一、问题的状况

1997年2月,英国罗斯林研究所(RoslinInstitute)的威尔姆特(IanWilmut)研究小组在《自然》(Nature)上发表论文,声称他们将成体羊的乳腺细胞核移植到其他羊的未受精除核卵中,通过化学处理激活之后,再植入作为代理孕母的另一头羊的子宫中,10年并经过270多次失败之后,终于在1996年7月制造了与提供乳腺细胞具有相同遗传基因的羊。这只羊被命名为多利(Dolly),是世界上第一只使用成年动物体细胞克隆出来的哺乳动物[1]()。这条消息传出之后立即轰动全球,受到了全世界的关注。之后,克隆牛、克隆鼠、克隆猪等陆续在世界各地诞生。最新的状况是,美国的科学家在2013年5月15,通过使用与制造多利相同的技术,成功培育出了人类胚胎干细胞,这意味着人类距离克隆人已扫清所有技术障碍[2]。这再次引起了人们对克隆人的担忧。

这种让多利等诞生的技术就是体细胞克隆技术,是一种人工诱导的无性繁殖技术,即通过无性繁殖的方式,产出遗传基因与“基因由来体”完全相同的复制品。根据使用目的的不同,现在一般可以分为生殖性克隆(reproductivecloning)与医疗性克隆(therapeuticcloning)。生殖性克隆,是指以制造克隆人或人兽杂交体为目的克隆。它虽然为人类提供了一种全新的生殖方式,类的身体健康、生活方式、社会构成的技术,具有彻底改变人类这一生物群体存在方式的危险,会给整个人类社会带来不可预知的巨大冲击。医疗性克隆,是指不以制造克隆人或人兽杂交体为目的的克隆。将其运用到医疗领域,会带来前所未有的技术革新。例如,将其与人体干细胞(1)(stemcell)技术相结合,可以制造出病人所需要的各种不会产生排斥反应的细胞、身体组织以及器官,可以治疗白血病、心肌梗塞、帕金森症等疾病,并且能够克服目前世界上人体移植器官大量不足的问题,为众多绝症患者带来福音。但是,因为其与生殖性克隆在技术层面其实只有一步之差,而且在研究和运,需要消费性地毁灭大量人类胚胎。然而,胚胎是人类“生命的萌芽”,所以,治疗性克隆与生殖性克隆一样,一经出现就引起激烈争议。

世界上的很多国家以及世界组织都对生殖性克隆作出了迅速反应。首先,1997年3月,英国政府冻结罗斯林研究所的科研经费。同年5月,世界卫生组织(WHO)通过《关于克隆技术的决意》,宣布禁止将克隆技术应用到人类身上。其次,同年6月,在八国首脑峰会上,,为了禁止创造克隆人,世界各作,该建议为《八国首脑宣言》所采纳,并最终得到大会通过。同年11月,联合国教育科学文化组织(UNESCO)通过了《关于人类基因与人权的世界宣言》,表示坚决反对侵害人类尊严的制造克隆人行为。再次,在1998年1月,欧洲评议会在《关于人权与生物医学的条约》的基础之上,通过了《关于人权与生物医学的条约的追加协定书》(19个国家加入),其中规定禁止使用以制造遗传学上同一个人为目的的所有克隆技术。[3]在这种情况之下,在好奇心与预期商业利益的驱使之下,也有不少科学家逆流而上。2002年12月27,邪教组织“雷尔”教派的法国女科学家布里吉特·不瓦瑟利耶举行记者招待会,宣布世界上第一个克隆婴儿“夏娃”诞生[4]。虽然该消息的真伪最终并未得到证实,但可以确定的是,克隆技术已经成为一个实实在在的现实问题。

与生殖性克隆遭到一致反对不同,针对医疗性克隆研究,世界各国存在着较大意见分歧。2009年3月9,美国总统奥巴马签署行政命令,宣布解除对利用联邦政府资金支持胚胎干细胞研究的限制。[5]在英国、、丹麦、芬兰、荷兰与瑞典,只要符合一定的条件,就可以被允许进行医疗性克隆研究,而在奥地利、挪威、爱尔兰,医疗性克隆研究则是被法律明文规定为禁止的行为[6]()。

2005年3月8,在第59届联合国大会上,《联合国关于人的克隆宣言》以84票赞成、34票反对、37票弃权的结果获得通过,而中国投的是反对票。中国代表苏伟:中国政府积极支持制定一项国际公约,禁止生殖性克隆人。但是,治疗性克隆研究与生殖性克隆有着本质的不同。在这次通过的联大宣言中没有将这两种克隆分开,表述非常不清,提到的禁止范围可能会被误解为也涵盖治疗性克隆研究,这是中方所不能接受的[7]。可见我国政府的立场是“禁止生殖性克隆、支持治疗性克隆”。该观点是否合理?究竟我国该如何对待克隆技术,又应该采取什么方式应对?带着这些问题意识,本文主要探讨生殖性克隆技术与医疗性克隆技术的法律规制根据;并在重点解析西方几个有代表性国家的克隆技术法律规制模式优缺点的基础之上,探讨我国应该采取的规制模式,并对这一问题的未来走向提出展望。

二、克隆技术的法律规制根据

面对克隆技术这一把双刃剑,人们是又爱又怕。一方面希望它大规模地造福人类,另一方面又担忧其改变人类的前途与命运。滥用克隆技术的行为是否具有犯罪性,是否需要动用刑法加以处罚,这个问题在世界各国都存在着激烈的争议。

现在的刑法理论通说认为,犯罪的本质就是对法益的侵害,即对法所保护的生活利益造成侵害或者引起危险。刑法的任务就是保护法益,所以刑法所干预的只能是侵害法益的行为。刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的行为,伦理秩序的维持应该依靠刑法以外的方法。当然,主张犯罪的本质是侵害法益,也不意味着任何轻微的侵害法益行为都是犯罪,相反,只有值得科处刑罚的侵害法益行为,才具备犯罪的本质[8]()。因此,讨论克隆行为是否是犯罪,主要取决于该行为是否对刑法所保护的法益造成侵害或者是带来危险。以下本文主要从法益侵害的角度来探讨生殖性克隆与治疗性克隆的刑法规制根据。

(一)生殖性克隆的刑法规制根据

有人主张,生殖性克隆可以“治疗”不孕症,禁止克隆人就是剥夺患有不孕症患者接受不孕治疗的权利。其实,在生殖性克隆技术之外,人类早已发明了人工受精、体外受精等技术来治疗不孕症。妊娠,是指通过受精使卵子与精子相结合,形成具有新的遗传基因的受精卵,受精卵通过分裂与分化而成长,最终将其作为胎儿而生下的行为。不孕治疗其实就是为这一过程排除障碍的医疗行为。人工受精、体外受精都属于这一范围。但是,“制造”克隆儿并不需要卵子与精子进行受精。从这个意义上来说,它已经不再属于以排除妊娠过程中的障碍为目的的不孕治疗。对于人类而言,它只是一种全新的增加个体成员的行为。所以,即使予以禁止,也不会侵害到不孕患者接受治疗的权利[9]()。与此相反,如果允许制造克隆人,将会带来诸多弊端。下文将从个人法益与社会法益这两个角度来探讨生殖性克隆的危害性。

1.个人法益

(1)克隆子体的健康与福祉

从动物实验的结果来看,存在着克隆子体成活率不高、寿命不长、易带有某种缺陷的倾向。例如,克隆羊多利在5.5(作为羊,属于相当年轻的年龄)患上关节炎,在6,肺部患上重症,最终被施以安乐死。其寿命连普通羊寿命的一半都不到[10]()。据说,克隆羊多利的DNA端粒(Telomere)的长度比给它提供了体细胞的羊短了20%,这可能是导致它短命的主要原因[11]()。因为,端粒酶在人和动物体内主要起着控制生命体细胞分裂的作用。运用克隆技术制造出来的克隆子体,了。所以,克隆子,虽然外形与正常的新生幼儿无异,但是,其内在的端粒酶的状态可能和“克隆父体”即体细胞提供者相同,已经变少或变弱。所以,克隆个体的健康状态存在重大隐患[12]()。如果这一假设成立的话,说明该技术存在着伤害人体生命与健康的重大危险性,因此,依据“他者危害原则”,作为刑法不能对其坐视不管。

两性生殖的原则对于儿童福祉来说十分重要。对于正常出生的儿童来说,由于其父母双方共同参与了他的出生,所以他才能保持其自我主体性。相反,对于克隆人来说,由于其出生不存在父母双方的共同参与,所以在其成长过程中存在着诸多不安定因素。当然,无需置疑,被制造出来的克隆儿也是人,是人就拥有被作为人来养育、来对待的人权。可现状却是,社会为此尚未达成共识,还没有做好迎接克隆人的准备。在这种情况下,如果克隆人诞生的话,则很难保证他们不会受到歧视,甚至如电影《neverletmego》(1)所描述的那样,他们“被出生”、“被捐献器官”、“被没有前途”、“被死亡”,仅仅被作为人体器官备用库来对待,其安全与福祉不会得到保障。因此,至少在目前,克隆儿的健康、安全与福祉还难以得到确保,这是现阶段进行刑法规制的重要依据。

(2)女性人权

人类进入近代社会以来,不断地开发了提供卵子、代理怀孕等多种辅助生殖的技术,给女性施加了越来越多的压力。这些其实已经超出了夫妇之间“体外受精”的范围。在当事人行使“自我决定权”的名义下,使不少女性被动地成为这些新技术的施用对象,这已经超出了本来意义上的生育范畴,迫使女性成为“生孩子的机器”。运用了克隆技术的妊娠与生育就是最为明显的体现。虽然该技术从某种程度上来讲也是可以用来治疗不孕的辅助生殖技术,但是它已经超出“辅助生殖”的本来意义,威胁到了女性的人权[12]()。显然,这也可以成为对生殖性克隆进行刑法规制的根据之一。

2.社会法益

(1)次世代的遗传危害

生殖细胞感受性较高,比较脆弱,当遗传基,会自动死掉。因此生殖细胞不容易向后代遗传不良基因。而体细胞则不同,对于来自外界伤害(例如,放射线对染色体的切断等)的感受性较低,也可称之为忍受性较高,所以,体细胞当中存在着不少已经受到某种程度伤害的基因。当用这种体细胞的遗传基因来,这些伤害自然会遗传给“克隆子体”。对于“父体”来说,表皮细胞中只存在这一处的基因损伤,对人体不会产生直接影响。但是,当这些受伤的基因遗传到“克隆子体”,就可能会遍布全身细胞[9]()。如果“克隆子体”再代代累积相传的话,就会对人类子孙后代的健康产生巨大影响。而且,以目前的技术而言,要想预先发现体细胞的这些基因损伤是十分困难的。因此,生殖性克隆不仅具有侵害“当代人类健康”的危险,还具有侵害“未来人类健康”的危险。显然这种危害社会法益的危险性,作为抽象危险犯能够作为刑罚的处罚根据。

(2)对于现有社会秩序的破坏

生殖性克隆将会为人类带来全新的家属关系,必将对当今社会带来巨大影响。家庭制度是现代社会秩序的基础,。为了适应社会的变化,世界各国通过拟制、权利认定等方法来将新出现的家属关系归纳到既存的家属关系当中。例如,将养子拟制为实子,承认同性恋婚姻中的当事人与通常婚姻中的当事人拥有同样的权利与义务。其实,人类的家庭关系是比较保守的,至今为止人们还没有创设过完全崭新的家庭关系。

生殖性克隆将会给社会带来多大混乱,是否具有可罚性的社会危害性?这取决于传统的“拟制方法”能够在何种程度上解释好由该技术所带来的新家庭关系。有人主张,可以通过修改婚姻法、继承法等家族关系法来调节克隆人的周边家庭关系[13]()。也就是说,把体细胞核的提供者和提供母胎的女性拟制为克隆儿的父亲与母亲。这种观点是值得商榷的。对于提供母胎的女性而言,她没有给克隆儿提供任何遗传信息,从这个角度上讲,她也不是克隆儿生物学上的母亲,只是相当于一般意义上的代理母亲。包括我国在内的大多数国家都不允许实施代孕技术,分复杂。(1)对于体细胞提供者而言,从遗传角度来看,他与克隆儿具有相同基因,所以,在生物学上他们是处于年龄有差距的双胞胎兄弟或姐妹关系。而且,克隆儿往往也并不是基于遗传学上的父母的意志而出生,而是根据遗传学上的“哥哥”或“姐姐”的意志而出生。没有经过遗传学上的父母的意志决定,仅仅凭第三者的意志就能出生小孩,这是很难获得法律允许的。即使获得允许,他们也很难被拟制为民法上的父子关系,只能以生物学上关系为由,承认他们为兄弟或姐妹关系。,各种权利与义务就可能受到追溯变更。例如,因为遗传学上的父母死亡,体细胞提供者继承到了遗产,在这种情况下,克隆儿出生后,有可能会主张自己的继承份。这就为社会带来诸多不安定的因素[9]()。与体外受精、代理母亲相比,克隆儿的出生将会给社会秩序带来重大影响,在全体国民经过充分讨论达成共识并做好迎接准备之前,以此作为处罚根据也是可行的。

3.新型社会法益

(1)人类尊严

生殖性克隆的最大问题在于其侵犯到了“人类尊严”。这一点已经为多个国家的法律所承认。例如,《规制与人有关的克隆技术等法律》在第1条中明确规定,该法规制克隆技术的主要目的之一就是为了“保护人类尊严”。(2)其实,“人类尊严”是早就被《世界人权宣言》以及诸多国际人权条约所承认的拥有最高价值的概念,是现代人权的由来根据[14](),它不同于“个人尊严”已经超出了传统意义上的个人法益与社会法益的范畴,是一种新型的社会法益。其理论根据主要源自康德的哲学思想。康德曾经指出:“不论仅仅当作工具,而应该永远看成自身就是目的。”“目的王国中的一切,或者有价值,或者有尊严。一个有价值的东西能被其他东西所代替,这是等价;与此相反,超越于一切价值之上,没有等价物可代替,才是尊严。”[15]()人类尊严的具体内容比较抽象,很难用语言进行正面定义。其本质要求在于,人享有作为人的尊严,要把人作为人来对待。

生殖性克隆对“人类尊严”的侵害主要表现在以下三个方面:第一,生殖性克隆技术破坏了人的惟一性和不可代替性。人是指拥有主体人格,拥有惟一性的基因组合,仅限于在世间出现一次的存在[16]()。人之所以拥有尊严,是因为每个人都是惟一的,具有不可被代替的性质。然而,生殖性克隆恰好是对特定的个人基因组合进行了复制,破坏了人的惟一性和不可代替性,所以其侵害到了人类尊严。第二,克隆技术破坏了“人的物种统一性”[3]()。一方面,当生殖性克隆制造出,就会导致其他物种的异质基因混入人类基因,破坏人类基因的统一性。另一方面,大量制造克隆人会破坏人类基因本来的多样性,这在某种程度上也是在破坏基因的统一性。第三,生殖性克隆技术导致人出现被“工具化”与“手段化”现象[17](),将人贬为“工具”和“手段”。因为,克隆人都是伴随着他人的某种目的而被制造,其遗传基因被他人决定与操纵,其本身仅仅是被当做“工具”和“手段”来利用而已。这与上述康德的命题完全相抵触。针对第一种观点,有人批判其轻视了成长环境对人的影响[11]()。针对第二种观点,有人提出以下反对意见,即“人兽混合体以及克隆人的数量只有在达到人类总人口,才能称得上是破坏人类的物种统一性,如果现实中能够出现的事态,只是停留在少数例外的情况下,还称不上是威胁到人类的物种统一性”[18]()。第三种观点是处罚生殖性克隆的最为有力的根据,至目前为止还没有出现有力的反驳。某些人为了满足私欲,利用生殖性克隆技术将克隆人仅仅当做工具和手段来对待,这确实侵犯到人类的尊严。这一观点是妥当的,可以成为用刑罚来规制生殖性克隆的最为强有力的根据。

综上所述,生殖性克隆可能对克隆儿的健康与福祉、女性人权、次世代的遗传安全、现有社会秩序以及人类尊严形成威胁和侵害。考虑到这些法益的重要性,完全有必要用刑法对其进行严格规制。因此,我国政府的“禁止生殖性克隆”的观点是完全正确的。

(二)治疗性克隆的刑法规制根据

世界上几乎所有的国家都赞成禁止生殖性克隆,但是,对于治疗性克隆则存在较大的意见分歧,至目前为止尚未达成任何世界性共识。针对该问题,首先需要探讨的是,这两种技术是否应该受到相同的法律评价。治疗性克隆的大致做法是,将患者的体细胞的核取出并移植到另外一个被提供的卵细胞中去,加以激活,从而使胚胎诞生。然后,等胚胎成长到八分割阶段具有万能,再提取胚性干细胞(即ES细胞),最终将这些胚性干细胞培育成各种人们所需要的人体器官和组织。可以看出,治疗性克隆在制造的途中也制造出了克隆胚胎,这一点与生殖性克隆是相同的。所以有人认为,治疗性克隆与生殖性克隆不存在本质差异。但是,由于生殖性克隆以制造克隆个体为目的,而治疗性克隆则是以寻找新的治疗方法为目的,因此,从法律角度而言,依据行为目的的不同而给予区别对待是可行的。所以,可以对医疗性克隆作出不同于生殖性克隆的法律评价。

(1)胚胎与生命权

由于医疗性克隆研究在提取,通常都会致使该胚胎毁灭。所以,医疗性克隆研究会大量消费人类胚胎。关于这种行为的合法性问题,各国存在重大意见分歧。该问题的核心在于,人类生,胚胎是否具有生命权?1984年公布的英国《沃克诺报告》以是否具有“感受到痛苦的能力”为基准,主张利用形成后14(前期胚Pre-embryo)进行研究是合法的,利用14违法的。这持。可是,后来随着现代分子生物学的发展,科学家证明,具有主体性的人的生命起始于卵子与精子,而且胚胎的发育是循序渐进式的,1414之后并不存在任何本质区别[19]()。因此,可以认为人类生命始于胚胎产生的瞬间,胚胎是人类“生命的萌芽”。那么,人类“生命的萌芽”是否与我们一样享有相同的生命权呢?德国的《干细胞法》规定,胚胎从卵子与精子融。其理由在于,胚胎已经具有作为个体的主体性、发育成人的潜在性以及连续性。但是,这种见解并不完全正确,因为只有着床才是出生前最终决定性成长阶段。胚胎只有在子宫内着床之后,才能与母体起相互作用,才有可能将上述的主体性、潜在性、连续性变为现实,才有可能正常出生。所以胚胎虽然是人类“生命的萌芽”,但是它在被植入母体之前还不享有生命权[6]()。既然不享有生命权,能够给予它的保护就不应该是绝对的,就会允许将其与其他利益进行比较与衡量。

(2)胚胎与人类尊严

当然,胚胎不具有生命权并不意味着它完全不受法律保护。因为生命权与人类尊严是可以相互分离的。正如人在死后人格权还会在一定程度上获得法律保护一样,已经具有生命迹象的胚胎也应该具有相应的“前生命性的尊严”。那么,使用这些胚胎是否会损害到人类尊严呢?

被用于医疗性克隆的胚胎一般可以分为两类,即剩余胚和新制胚。首先,剩余胚是指当初是以发育成长为婴儿为目的而被制造,后来却基于某种理由已经完全失去着床机会的胚胎。“他们”已经失去了发育成人的机会,要么通过合法程序被抛弃,要么就会被永久冷冻保存。对于胚胎而言,与被永久冷冻相比,通过提供胚性干细胞来为医学研究做贡献则更有价值,更有尊严。因此,用剩余胚进行生殖性克隆研究并未侵犯人类尊严,所遭受的抵抗较小,易于为法律所允许。其次,关于直接以研究为目的而制造出来的新制胚,问题则变得更为复杂。有人认为,新制造的胚胎被完全物化,完全是为了他人,即为了实现患者的治疗目的而被制造然后再被毁灭,这显然是有损人类尊严。这种观点貌似有理,其实并不正确。因为其理论前提是错误的,即把胚胎直接当做人来考虑了。在这种场合下,胚胎是在不会着床到子宫、不会发育为人的前提之下被制成的。所以,它不具有成为人的潜在可能性,自然也就不享有人类尊严。所以,用违反人类尊严这一理由来反对医疗性克隆并不成立。当然,这并不意味着在进行人类胚胎。因为,虽然享受人类尊严的只有人类,但是在现代社会,即使不具有人类尊严,也应该给予尊重的东西是很多的。人类胚胎虽然还不是人,不享有生命权,也不享有人的尊严,但“他”是人类“生命的萌芽”,值得人们尊重,具有一定的要保护性,要求,并且有必要进行利益衡量。当医疗性克隆研究的可预期成果比胚胎的要保护,制造与消费胚胎就应该是可以被允许的。如果该研究仅仅是为了满足科研工作者的好奇心,则显然不应该被批准。

从以上分析可以得出的结论是,医疗性克隆所使用的胚胎不具有生命权,也不享有人类尊严,所以并不存在完全禁止医疗性克隆的刑法规制根据。但是,其作为人类“生命的萌芽”,仍然具有一定的要保护性,应该用其他法律规制作为刑法规制之补充。因此,只有那些符合一定条件,而且具有高度医疗运用前景的医疗性克隆研究才能获得允许。可见,我国政府的“支持治疗性克隆”的观点基本上也是妥当的。但是,此处的“支持”不是指“无条件支持”,而应指“附条件地支持”。更为准确的表述应该是“支持符合一定要件的治疗性克隆”。

三、克隆技术法律规制方法

如上所述,医疗性克隆会侵害克隆儿的健康与福祉、女性人权、次世代的安全、社会的稳定以及人类的尊严,所以必须要通过制定刑法新条文来加以严厉禁止。,医疗性克隆因其具有重大医学意义,在大多数国家都没有被禁止。但是,由于其所使用的胚胎是人类“生命的萌芽”,仍然具有一定的要保护性,所以也需要通过制定刑法之外的法律对其作正确引导和规制以防止滥用。

(一)目前我国克隆技术法律规制现状

关于克隆技术,我国至目前为止还没有出现专门立法,但是在个别行政部门规章中已经有所涉及。我国最早对克隆技术予以规制的是2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术规范》(2003年重新修订),其最后一项条文明确规定:“禁止克隆人”。2003卫生部发布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》则更进一步规定:“在尚未解决人卵胞浆移植和人卵核移植技术安全性问题之前,医务人员不得实施以治疗不育为目的的人卵胞浆移植和人卵核移植技术”;“医务人员不得实施生殖性克隆技术”;“医务人员不得将异种配子和胚胎用于人类辅助生殖技术”。同年由科技部和卫生部联合出台的《人胚胎干细胞研究伦理的指导原则》第4条规定:“禁止进行生殖性克隆人的任何研究”。以此为基础其第6条还规定:“进行人胚胎干细胞研究,必须遵守以下行为规范:(1)利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传所获得的囊胚,其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。(2)不得将前款中获得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它动物的生殖系统。(3)不得将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。”这几个部门规章的主要内容可概括为,禁止生殖性克隆,支持符合一定条件的治疗性克隆。与我国政府2005年在联大的表述基本一致,这一立场的方向性是妥当的。

然而,由于上述3个法律文件都仅仅是行政部门规章,存在着级别较低、不成体系、无法追究刑事责任的缺陷。首先,上述几部规章由于级别较低自身并未能规定相关处罚条款。即使有人违反相关规定制造克隆人,也不可能依照这几部规章予以处罚。其次,这几部规章所规定的内容较为分散不够系统,而且针对医疗性克隆的具体要件和范围都没有作出科学规定,有待进一步完善。再次,其最大的缺陷在于没法追究相关违法人员的刑事责任。虽然2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第1款规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定”;第22条规定:“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法的”,“由省、自治区、给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。依据这两个条文,虽然可以对违反上述3部规章的医疗机构及相关责任人处以一定的行政处分。但由于我国目前的刑法典中并没有规定相关的罪名及刑事责任,受罪刑法定原则的制约,所以仅仅凭借这两个条文是没有办法真正追究相关人员刑事责任的。因此,当下在我国制造克隆人,最多是被处以3万元罚款以及行政警告,这与得逞后所能够获得的巨大经济利益以及名誉相比,违法者的违法成本相当低。最后,这几个法律文件都没有明确规定相关监管部门及其职责,不利于贯彻执行。因此,当下在我国针对克隆技术的法律规制效果十分有限,无法真正禁止生殖性克隆,也无法合理引导治疗性克隆。所以,我国需要在参照其他国家立法现状的基础之上尽早完善这一领域的法律规制。

(二)域外克隆技术法律规制

克隆问题与环境问题一样,是一个全球性的问题,需要全人类来共同解决。但是,由于历史、文化、宗教等要素的不同,各国所采取的应对方式也不相同。其中规制模式比较系统、比较有特色的国家主要有德国、英国、。

1.德国的规制方法

1985年,德国的本达委员会公布了名为《体外受精、基因解析以及遗传子治疗》报告书,一般称之为本达报告书(BendaBericht)。它提倡为了保护“人类尊严”通过立法对生殖技术进行规范。以该报告书为基础,在讨论与修改法案的基础之上,德国在1990年制定了《胚保护法》(Embryonenschutzgesetz=ESchG)。该法共有13条,其中有7条是处罚性规定,有较强的特别刑法色彩。该法第6条明确规定:“(1)人为制造与其他胚胎、胎儿、人具有相同遗传情报的人类胚胎的,处5年以下自由刑或者罚金。(2)将第1款所规定的胚胎移植进女性体内的,处同样刑罚。(3)未遂也处罚。”[3]()依据该法,任何形式的克隆在德国都会被作为犯罪来处罚。

由于《胚保护法》过度的限制了科学家的研究自由,制定后不久就出现了改正论。特别是关于如何对待利用了克隆技术的干细胞研究,存在较大争议。激烈争论之后的结果是,在2002年6月26《干细胞法》(GesetzzurSichellungdesEmbryonenschutzesimZusammenhangmitEinfuhrundVerwendungmenschlicherembryonalerStammzellen[Stammzellgesetz-StammzellG])。该法规定,在严格的条件之下,可以进口国外在2002年1月30研究利用[20]()。可以看出,立法者的意图在于,既要保护人类胚胎,也要顾及ES细胞的研究能够造福患者的可能性以及科学家的研究自由。虽然德国允许进口的ES细胞仅限于国外已经制成的剩余胚,但是,这种做法其实是间接地促进了外国对胚胎的制造和消费。所以,德国的这种做法在理论上讲并不具有一贯性,只能。

,德国的研究者能够利用的干细胞胚胎,无论是数量还是质量都在逐渐下降。因此,学界要求修改《干细胞法》的呼声越来越大。虽然事先出现了全面禁止和废,但是国会最终还是采取了折中方案。在2008年5月23,德国联邦议会通过《干细胞法修正法》,将允许进口的2007年5月30,而且明确规定可以延长生成期限的仅限于这一次[21]()。此次的法律修改,并没有从根本上解决问题。

从上述可以看出,德国采用较为严厉的刑事法对运用克隆技术的行为作了极为严格的规制。这既反应德国优生思想的反思,也体现了德国对“人类尊严”的极力推崇。但是,从德国的干细胞研究者的视点看来,德国的法律状况并不值得乐观,因为他们不能自己制造干细胞,法秩序留给他们的活动空间相当狭小。从某种程度上而言,过于死板的刑事规定抑制了德国医学的发展,侵害到了不少患者的潜在受益权。要想解决这个问题,显然需要更为彻底地修改法律。对于德国今后的动向,需要继续关注。

2.英国的规制方法

1978年,世界上第一个试管婴儿在英国诞生,关于是否需要规制生殖辅助医疗技术,在英国引起了全国性的争议。以此为背景,沃克诺委员会在经过两年多的调查之后,于1984年公布了着名的《沃克诺报告(WarnockReport)》(DepartmentofHealth&SocialSecurity:ReportoftheCommitteeofInquiryintoHumanFertilisationandEmbryology1984.)。(1)该报告从多个角度对如何规制生殖辅助医疗技术进行了探讨之后,给出了64条建议。在此基础上,英国在1990年制定了《人类生殖与胚胎法1990》(HumanFertilisationandEmbryologyAct1990,以下称之为HFEA1990)。(2)本法的主要内容是,规定对受精卵和胚胎进行研究必须事先向监督机关HFEA提出申请并获得许可,其目的在于通过认可机关对受精卵和胚胎的研究进行规制。其第3条第3款(d)明确规定禁止“置换胚细胞核”。如果违反该条规定的话,依据该法第41条最高可能会被处以10年以下的自由刑,并处罚款。“多利”身上的体细胞克隆技术,但是,由于体细胞克隆需要使用“置换胚细胞核”这项技术,所以大多数学者都认为该法在“实际上”或者说是“基本上”禁止了克隆。然而,也有少数学者主张,由于HFEA不是针对克隆技术而制定,所以它并没有完全禁止克隆[13]()。此后,随着生命科学的发展、干细胞研究的出现,逐渐出现了HFEA难以应对的情况。为了解决这些问题,英国国会于2001年1月制定了《人工生殖与(以研究为目的)胚研究的法律》[HumanFertilisationandEmbryology(ResearchPurposes)regulations2001.](3)对HFEA1990进行了修正,规定要申请胚胎研究还必须符合以下三个追加条件,即:能够增加关于胚胎发育的知识;能够增加关于重大疾病的知识;能够增加关于开发治疗难病方法的知识。

,体细胞克隆事实上已经被HFEA1990所禁止,但是,在后来一起由胎儿权利联盟(Pro-Life)提起的诉讼中,英国高等法院于2001年11月28,用细胞核转移技术制成的胚胎不属于HFEA1990所规定的胚胎[3]()。这样一来,“疯狂的科学家”就有可能利用这一漏洞来制造克隆人,因此,有必要用新法律来禁止利用通过克隆技术而制成的胚胎。于是,英国在2001年制定了《人类生殖克隆法》(HumanReproductiveCloningAct2001)。(4)该法非常简洁,仅有两个条文。第1条第1款规定:将用受精以外的方法制成的人类胚胎植入女性体内的人,作为犯罪加以处罚。该条第2款规定:违反前款行为的,处10年以下自由刑,单处或并处罚金。由于“用克隆技术制成”,属于“用受精以外的方法制成”,因此,依据本法的规定,生殖性克隆在英国被明文禁止。

由于医疗性克隆处于上述《人类生殖克隆法》的规制范围之外,所以之后引起了新一轮的争议。2002年2月13,英国上院委员会在调查的基础之上,公布了《英国上院委员会关于干细胞研究的报告书》(TheHouseofLordsSelectCommitteeReportonStemCellResearch)。其最大亮点在于,没有全面禁止利用ES细胞和体性干细胞,主张为了尽最大可能地保障医学利益,ES细胞和体性干细胞这两种治疗途径,是一种较为灵活的对应方式。另一亮点是,提倡初期胚胎的研究界限应该限定于14天之内,并且只有在剩余胚不够用的例外情况下,才能特意制造新胚胎。该报告为规制医疗性克隆研究提供了基本框架,获得了学界大多数人的赞成,其内容在2002年7月出台的《关于干细胞研究的英国保健省报告》(GovernmentResponsetotheHouseofLordsSelectCommitteeReportonStemCellResearch)中得到了追加认可[3](、263)。

综上所述,英国通过制定行政(刑)法、设置认可机构以及运用准入制度来规制克隆技术的运用。一方面严格禁止生殖性克隆,另一方面对医疗性克隆采用有限制的许可。虽然要受到HFEA的严格监督,但是只要符合所定的条件就会被认可,具有一定的合理性。

3.

克隆羊多利的出生,反响。首先,1998年1月在科学技术会议生命伦理委员会中设立了克隆小委员会对克隆问题进行探讨。该委员会在1999年11月提出了最终报告书《针对克隆技术产生个体人等问题的基本思路》。以此为基础,政府向国会提出了法案,在2000年11月30《规制与人有关的克隆技术等法律》(1)(ヒトに関するクローン技术等の规制に関する法律)。,本法共有正文20条,附则4条,附带决议7个项目。主要规定了以下两个内容:第一,第3条规定:“任何人都不允许把人的克隆胚、人与动物的杂交胚、人的融合胚或者人的集合胚移植到人或者动物的胎内。”第16条规定:“违反了第3条规定的,处以10年以下的有期徒刑,单处或并处1。”通过这两条规定,严厉禁止了制造克隆人以及人兽杂交体的行为。第二,本法第4条将“人的胚的分割胚、人的胚核移植胚、人的克隆胚、人的集合胚、人与动物的杂交胚、人的融合胚、人的集合胚、动物性融合胚以及动物性集合胚”定义为“特定胚”,规定对于涉及到这些“特定胚”的行为,由文部科学省通过制定行政法上的“指针”来加以规制。所以,在生成、转让、进口这些“特定胚”,必须要先向政府的文部科学省提出申请(第6条),随后还必须遵守文部省大臣制定的指针(第5条)。可以看出,本法在用刑事法处罚禁止生殖,解除了对医疗性克隆的限制。32条规定,行政法上的指针不可以附带刑事处分。所以一般而言,不会被处罚的。因此,技术的“解禁法”[18]()。

由于ES细胞可以利,所以与ES细胞相关联的技术,在原则上不属于上述《规制与人有关的克隆技术等法律》的规制对象。为了解决这一问题,2001年9月公布了《关于制造与使用人类ES细胞的指针》(ヒトES细胞の树立及び使用に関する指针)。(2)该指针指出,人类胚胎是“人类生命的萌芽”,用其来制造ES细胞必须持慎重态度。ES细胞,能够利用的人类胚胎应该限定为的“剩余胚”。此后,2009年8月对其加以修订,将该指针分为《关于制造与分配人类ES细胞的指针》(ヒトES细胞の树立及び分配に関する指针)(3)和《关于使用人类ES细胞的指针》(ヒトES细胞の使用に関する指针)(4)两个指针。而且,制定后不到一年,在2010年5月又对其加以修订。

《关于制造与分配人类ES细胞的指针》规定,能够用来制造ES细胞的,除了使用人类剩余胚之外还可以使用人类克隆胚。剩余胚的使用要件如下:提供者同意毁灭该受精胚;其用途已经获得提供者的知情同意;使用的是冷冻胚;扣除冷冻期间,使用的是受精后14天以内的受精胚;提供的数量仅限于必要使用量;被提供的胚应尽快使用;必须是无偿提供。至于人类克隆胚的使用条件,则由《关于处理特定胚的指针》(特定胚の取扱いに関する指针)(5)在2009年5。主要的要件有:只能限于不使用人类克隆胚就难以获得科学真知的场合;人类克隆胚的制成目的是为了用于治疗有生命危险或者严重影响身体机能疾病,而且具有科学的合理性和必要性的场合;制成者需要符合一定的条件;使用设备要符合一定的要求;所使用的未受精卵和体细胞要符合一定的要求;未受精卵和体细胞提供者的同意。显然,这些指针对人类克隆胚的使用要件比人类剩余胚的使用要件规定的更为严格,可以推测其目的在于防止研究者滥用人类克隆胚。

《关于使用人类ES细胞的指针》规定,使用由人类剩余胚制造的ES细胞必须符合以下两个要件:研究目的是为了解明人类的起源、分化以及再生机能,或者是为了开发新的诊断法、预防法或医药品;必须具有科学合理性与必要性。与此相对,使用由人类克隆胚制成的ES细胞必须符合的要件有:使用的目的是为了治疗有生命危险或者严重影响身体机能的疾病;该研究具有科学的合理性以及必要性;该使用目的得到提供者的知情同意;如果是在外国制成的ES细胞,则只限ES细胞。此外,在第6条规定了4个禁止事项,即:把利用ES细胞制造出来的胚植入人或者动物的胎内或者用其他方法使ES细胞生成为个体;将人类ES细胞导入人类胚胎;将人类ES细胞导入人类胚儿;从人类ES细胞制成生殖细胞。总体而言,决禁止生殖性克隆的立场,而对于医疗性克隆则采取了相对宽容的态度,通过多个指针对科研者进行管理与引导。并结合科学技术的发展对指针作了较为频繁的修改。

以上主要阐述了德国、的法律规制现状。三个国家均严格禁止制造克隆个体(克隆人与人兽混合体),并有限度地允许医疗性克隆。从本文所探讨的规制根据来看,他们的做法整体上都是妥当的。

(三)我国克隆技术法律规制完善建议

法制化其实存在着多种方法,例如:自主规制、民事规制、行政规制以及刑事规制。如上所述,英国采取的规制方式是通过立法(该法类似于我国的行政法)设置认可机关,规定认可程序和认可要件,仅对较为严重的违反行为规定了刑事处罚。英国模式既严格禁止了“滥用”,又为“合理利用”留下了众多自由空间,值得我国参考。而德国采用的是严厉的特别刑法,不但禁止了生殖性克隆,而且也几乎禁止了医疗性克隆。德国模式则把刑法推到最前面,为科学家留下的活动空间相当狭小,不可否认其在一定的程度上限制了科学家的研究自由,阻碍了医学的发展。我国仍然属于发展中国家,在再生医疗领域与发达国家存在较大差距,需要鼓励科学家迎头赶上,所以这种模式不太适合我国。与此相对,式,即特别刑法加自主规制。一方面通过刑事立法严厉禁止了生殖性克隆,另一方面则对医疗性克隆则采用了指针规制的方式。,指针的内容十分详细也具有较高的妥当性,在规制中起到了重要作用。”软性法律(ソフトロー)”,一般是政府或相关学会制定出来的自主行为规范,相关的人员有遵守的义务。但是由于指针都没有规定处罚条例,因此,研究者即使违反了该指针,最多只是被学会除名,此外不会受到任何实质性处罚。行为规范的倾向,”软性法律”,并且几乎都能起到很好的规制效果。这种规制方法的优点在于能够给予研究者充分的自由,激发研究者的科研热情,而且修改的程序十分简单、便利。但是,其缺点在于”软性法律”不具有强制性,法益很难从法律制度上得到保障,只能依靠科学研究者高度的自律精神以及强烈的社会责任感。显然,由于文化背景以及国情的不同,我国不适合照搬这一模式。根据国情,我国应该采取混合规制方式,模式,而是采用行政法加刑法的模式。具体建议如下:

第一,全国人大应该尽快制定《克隆技术管理法》。如上述,目前我国针对克隆技术的立法主体是卫生部和科技部,而全国人大及其常委会尚未介入。由于规制克隆技术涉及到对公民科研自由、生育权利等重要基本权利的限制,按照基本权利限制的法律保留原则,不应该由国务院的有关部门制定部门规章,而应当由全国人大或至少应由全国人大常委会通过立法来实现[22]()。而且,从上述德国、英国、,也都是由议会(或国会)通过法律的形式来明确禁止生殖性克隆的。此外,目前的几部部门规章分别使用了“克隆人”、“生殖性克隆技术”以及“生殖性克隆人”等概念,且没有加以明确界定,容易带来理解和运用上的混乱;而且,存在着规制对象范围狭窄难以涵盖所有科研机构及科研人员的问题。

第二,《克隆技术管理法》的内容应体现科学性。首先,明确界定相关概念。其次,明确禁止生殖性克隆(包括禁止制造克隆人以及人兽混合体)。不仅要处罚生殖性克隆的既遂行为,而且要处罚其未遂行为。再次,对医疗性克隆予以附条件式的许可和常态化监管。在制度上可以参照上述英国模式,通过设定认可机构和准入制度来监督和管理医疗性克隆的研究。法律必须明确规定能够开展医疗性克隆的具体要件及相关程序。至于要件与程序的具体内容可以在现有的这几部部门规章的基础上”软性法律”。让那些有资质的机构或个人在法律允许的范围内顺利开展医疗性克隆研究。最后,应明确相关法律责任。对于违反《克隆技术管理法》相关规定的机构(包括医疗机构和科研机构)可处以吊销“克隆技术研究许可证书”,情节严重的吊销《医疗机构执业许可证》或冻结科研资金并处罚款等行政处罚;对于机构的主要责任人和直接责任人可给予行政处分,情节严重的应当依照刑法追究其刑事责任。

第三,建议通过刑法修正案将生殖性克隆入罪。目前我国针对克隆技术的法律规制最大的问题就是缺乏刑事规制。仅仅依靠行政处罚难以有效禁止生殖性克隆,而且,行政法本身不可以规定直接的刑事处罚。因此《克隆技术管理法》制定后,为了使刑法与之保持衔接,相互配合更好地预防生殖性克隆,我国应该通过刑法修正案将生殖性克隆入罪,并配设相适宜的刑罚[23]()。至于具体刑罚,可借鉴国外的立法。如德国、英国、的刑事处罚分别是:“5年以下自由刑或者罚金”、“10年以下的自由刑”、“处以10年以下的有期徒刑,单处或并处1000”。因此,《克隆技术管理法》立法之后,我国应通过刑法修正案增加“生殖性克隆罪”,规定:“从事生殖性克隆的,处10年以下5年以上有期徒刑并处100万元以下罚金”。这种做法并不违背刑法的谦抑性,因为刑法在面对人类整体安全、社会稳定、人类尊严等重大法,不能“不作为”。

四、展望

究竟该如何对待克隆技术,这是一个典型的全人类问题。关于医疗性克隆,如果有的国家禁止,有的国家许可,那么被禁止的国家的国民就有可能丧失享受医学成果的机会。关于克隆人或者人兽结合体,如果只是在一部分的国家被禁止,这一问题就很难得到真正的解决。因为,疯狂的科学家可以在那些没有禁止克隆的国家制造克隆体。虽然行为确实是发生在一个国家,但是其结果则无疑会影响到全人类。因此,人类需要进行全球性的大讨论,形成全球性合意,并最终依靠国际合作来制定具有普遍合理性的全人类的行为规制。这是人类在21世纪必须要解决的重大课题。

这个领域的科技。2007年京都大学的山中伸弥教授科研小组已经用人的皮肤细胞成功地制造出了与ES细胞具有同样多能性与自我复制能力的“人工万能细胞”iPS(Inducedpluripotentstemcells)细胞。iPS细胞的出现使得人类可以通过不毁灭受精卵的方法获得干细胞,因此,这种方法被认为可以避免ES细胞所涉及到的伦理问题,从而获得全世界的高度关注。然而遗憾的是,有研究表明该方法制造的干细胞存在着致癌的可能性,而且仍然会有出现排斥反应的可能性。因此,该领域的问题不会因为iPS细胞的出现而彻底消失[24]()。但是,在不久的将来,在该领域出现可以完全取代ES细胞的技术,也不是没有可能。因此,针对该领域,法律在制定后也必须随着科技的发展而不断再行探讨和修改。

参考文献
[1]Nash,TheAgeofCloning,Time,,1997.
[2]董立林、黄燕芳、唐风:“人类胚胎干细胞终获克隆”,载《大众卫生报》2013年5月2314版。
[3][]甲斐克则:《生殖医疗と刑法》,成文堂2010年版。
[4]李和平:“克隆人批判”,载2003年2月104版。
[5]任海军:“美公助干细胞研究,严防‘克隆人’”,载《》2009年3月1115版。
[6][德]HenningRosenau:“胚の地位と肝细胞研究”,载《企业と法创造》,[]甲斐克则、三重野雄太郎、福山好典訳,2009年总第6巻第2期。
[7]马宁:“联大通过关于人的克隆宣言,中国代表解释投反对票原因”,载《北京青年报》2005年3月10A1版。
[8]张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版。

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